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Promotores vêem 'excludente de ilicitude intolerável' em nova Lei de Improbidade

Escrito por Da Redação
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O texto substitutivo preparado pelo deputado federal Carlos Zarattini (PT-SP) para alterar a lei que pune desvios na administração pública, a chamada Lei da Improbidade, ainda não foi divulgado, mas já encontrou forte oposição entre membros do Ministério Público.

A Lei da Improbidade (8429/92) entrou em vigor há 27 anos e, constantemente, é fustigada por projetos de parlamentares que se sentem incomodados ou acuados por suas regras rígidas contra gestores públicos sob suspeita.

Em nota técnica divulgada na última quinta-feira, 27, a Câmara de Combate à Corrupção do Ministério Público Federal classificou a proposta como 'um dos maiores retrocessos no combate à corrupção'. "Esse dispositivo cria uma excludente de ilicitude genérica intolerável", diz um trecho do documento.

O Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais, composto pelos dirigentes dos MPs dos Estados e da União, também organiza manifestação para contestar o texto, ponto a ponto.

A reportagem teve acesso ao substitutivo, que ainda não foi incluído na movimentação do projeto legislativo no site da Câmara dos Deputados. A página serve para que os cidadãos acompanhem a tramitação das propostas e tem uma aba específica para a categoria. A assessoria de imprensa do deputado informou que o texto ainda não é oficial, por isso não foi disponibilizado.

Segundo o Estadão apurou, o documento foi encaminhado aos membros da comissão especial formada em agosto do ano passado, sob relatoria de Zarattini, para analisar o Projeto de Lei 10887/2018 apresentado pelo deputado federal Roberto de Lucena (Podemos-SP). Caso seja aprovado pelo grupo de trabalho, o texto deve ser levado ao Plenário no lugar da proposta original.

Entre as mudanças sugeridas, está a extinção de atos improbidade cometidos por culpa (imprudência, negligência ou imperícia) e previsão de punição apenas àqueles em que ficar provado dolo, ou seja, intenção ou vontade explícita nas transgressões. Além disso, ações ou omissões que não impliquem enriquecimento ilícito dos agentes públicos ou prejuízo ao erário deixariam de configurar improbidade.

"Em outros termos, basta que aquele que cometeu a irregularidade alegar que agiu com culpa para que não se submete à ação civil e da condenação por ato ímprobo. Em licitações, os responsáveis que cometerem ilegalidades, agindo com culpa grave, não poderão ser punidos", explica o promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social de São Paulo, Silvio Antonio Marques, que também pesquisa o assunto.

Outro exemplo recente que ficaria de fora da nova Lei de Improbidade é o caso do desembargador Eduardo Siqueira, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que humilhou e tentou intimidar guardas municipais em Santos, no litoral paulista, ao ser abordado por estar sem máscara de proteção obrigatória na pandemia. Foi aberto um processo para apurar a conduta do magistrado sob suspeita de abuso de autoridade - que, segundo o substitutivo, não configuraria mais improbidade.

O texto propõe ainda a redução do prazo mínimo para suspensão dos direitos políticos de agentes públicos condenados, que ficam proibidos de disputar eleições, conforme também determina a Lei da Ficha Limpa. A previsão de 'quarentena' mais branda seria abreviada de oito para quatro anos.

"Como os juízes em regra aplicam a pena mínima de suspensão de direitos políticos, o agente público, após condenação, poderá ficar apenas 4 anos fora das eleições pela Lei de Improbidade Administrativa. Nesse exemplo, também se aplica a Lei da Ficha Limpa, que produz efeitos após a extinção da pena por improbidade. Portanto, como haverá redução do prazo de suspensão dos direitos políticos por condenação em ação civil de improbidade administrativa, obviamente o agente público corrupto poderá se livrar mais rápido dos efeitos da Lei da Ficha Limpa", alerta Marques.

O novo texto também restringe as circunstâncias em que a Justiça pode determinar a perda da função pública dos condenados, que só poderia ser decretada caso o ato de improbidade esteja relacionado ao cargo ou mandato em curso. Em outras palavras, se um agente público cometer uma irregularidade e receber sanção definitiva quando já estiver exercendo outra função, ele não poderá ser afastado.

A proposta de Zarratini também retira da Advocacia Pública e das Procuradorias a prerrogativa de propor ações civis de improbidade administrativa. A atribuição passaria a ser exclusiva do Ministério Público que, além de acumular o trabalho de investigação e apresentação do processo, passaria a ter apenas 180 dias para encerrar os inquéritos.

Outro prazo encurtado na proposta é o da prescrição das sanções, que passaria a ser de cinco anos contados a partir do ato de improbidade e não do término do mandato ou função pública.

Os principais pontos do substitutivo:

Extinção de atos de improbidade cometidos por culpa;

Ações ou omissões que não impliquem enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário deixam de configurar improbidade;

Redução do prazo mínimo de suspensão dos direitos políticos dos agentes condenados, abreviando a quarentena na Lei da Ficha Limpa;

A perda da função pública só poderá ser decretada se a condenação for relacionada ao mandato ou cargo em curso;

A soma da indisposição de bens dos réus não pode ultrapassar o valor estimado como dano ao erário ou enriquecimento ilícito;

Apenas o Ministério Público terá legitimidade ativa para propor a ação civil de improbidade administrativa, excluindo Advocacia Pública e Procuradorias;

Prescrição em cinco anos contados a partir da ocorrência do fato em substituição a contagem a partir do término do mandato ou função pública, para cargos políticos, ou conforme a prescrição do crime equivalente ao ato de improbidade administrativa, para os funcionários efetivos;

Inquérito encerrado em 180 dias.

Leia abaixo a entrevista completa com promotor de Justiça do Patrimônio Público e Social de São Paulo, Silvio Antonio Marques.

Estadão: Quais são as principais alterações na Lei de improbidade administrativa? O que preocupa os promotores e procuradores que têm um longo histórico de combate à corrupção? Há alguma trama em curso?

Silvio Antonio Marques: A Lei improbidade administrativa (n. 8.429/1992) sem dúvida é um dos principais instrumentos de combate aos atos ilegais em todos os níveis da Administração pública brasileira. Desde que entrou em vigor no Brasil, milhares de ações foram propostas pelo Ministério Público e órgãos estatais para coibir ou corrigir atos ilícitos, notadamente desvio de verbas públicas, enriquecimento indevido de agentes públicos, prejuízo ao erário e violação a princípios constitucionais. Muitos bilhões de reais foram poupados ou efetivamente recuperados em razão das investigações e ações civis propostas contra agentes públicos e particulares. Pode-se dizer que a essa lei tornou muito mais difícil a vida dos corruptos.

As modificações previstas no substitutivo ao projeto de Lei n. 10.887 de 2018 causam muita estranheza e preocupação aos membros do Ministério Público e da Advocacia Pública, pois claramente poderão acarretar a facilitação do cometimento de irregularidades administrativas. A maioria das alterações visa à mitigação dos efeitos do texto original. O projeto pretende extinguir os atos ímprobos cometidos por culpa, ou seja, com imprudência, negligência ou imperícia (art. 10 do texto original), e passa a exigir unicamente o dolo, que representa a intenção ou vontade explícita. Em outros termos, basta que aquele que cometeu a irregularidade alegar que agiu com culpa para que não se submete à ação civil e da condenação por ato ímprobo. Em licitações, os responsáveis que cometerem ilegalidades, agindo com culpa grave, não poderão ser punidos.

O art. 11 da Lei, que hoje tem dez incisos que tratam de atos que violam princípios administrativos, será modificado para simplesmente extinguir todas figuras. Pelo texto proposto, as "ações ou omissões ofensivas a princípios da Administração Pública que, todavia, não impliquem enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, nos termos dos arts. 9º e 10 desta Lei, não configuram improbidade administrativa, sem prejuízo da propositura de outras ações cabíveis, consoante o caso, como as leis 4.717, de 29 de junho de 1965, e 7.347. de 24 de julho de 1985". Assim, caso aprovado o texto, o Prefeito ou o Secretário municipal poderá, por exemplo, contratar livremente ou privilegiar apaniguados e mesmo assim não cometerá ato ímprobo. Da mesma forma, não cometerá ato ímprobo "aquele que deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo". Igualmente ficará impune o agente público que "transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere".

O substitutivo reduz o prazo mínimo de suspensão dos direitos políticos dos agentes condenados, por exemplo, pelo recebimento de propina. Pelo texto original em vigor, a suspensão pode variar entre 8 e 10 anos. O substitutivo prevê prazo de 4 a 12 anos. Como os juízes em regra aplicam a pena mínima de suspensão de direitos políticos, o agente público, após condenação, poderá ficar apenas 4 anos fora das eleições pela Lei de improbidade administrativa. Nesse exemplo, também se aplica a Lei da Ficha Limpa, que produz efeitos após a extinção da pena por improbidade administrativa. Portanto, como haverá redução do prazo de suspensão dos direitos políticos por condenação em ação civil de improbidade administrativa, obviamente o agente público corrupto poderá se livrar mais rápido dos efeitos da Lei da Ficha Limpa.

O substitutivo também estabelece que ocorrerá a perda função pública exercida pelo agente no momento da prática do ato ímprobo. Por isso, se um agente público cometer a irregularidade e a condenação definitiva se der quando ele já estiver exercendo a função de governador do Estado, não sofrerá nenhuma penalidade. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que "a sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível" (STJ, REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013). Há uma diferença muito grande entre a perda da função "no momento da prática do ato" e a perda "no momento da condenação irrecorrível".

O texto prevê que, em "havendo mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou enriquecimento ilícito". Ademais, prevê que "a indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, não incidindo sobre os valores a serem eventualmente aplicado a título de multa civil e sobre eventual acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito". Em outras palavras, não pode ser computada para fins de bloqueio de bens a futura e eventual multa, e até mesmo o valor do enriquecimento ilícito a serem aplicados na sentença contra o agente público ou particulares demandados. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça "firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens, em ação de improbidade, deve observar o valor da totalidade da lesão ao erário, acrescido do montante de possível multa civil" (AgInt no REsp 1827103/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 20/5/2020). Como se vê, é mais uma regra que pode beneficiar agentes ímprobos ou dificultar a efetividade da execução da sentença do juiz, com modificação da jurisprudência do STJ.

O substitutivo ainda propõe que "a indisponibilidade de bens de terceiro depende da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a ser processada na forma da lei processual". Presume-se que o "terceiro" é o sócio de uma sociedade empresária ou membro de uma entidade sem fins lucrativos. Atualmente, tais pessoas podem processadas quando, comprovadamente, cometem ato ilegal em conluio com agente público. Vale dizer: se aprovado o substitutivo, os representantes de empresas e outras pessoas jurídicas, aparentemente, apenas serão punidos se julgado procedente, depois de muitos anos, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Provavelmente, quando for decidido o incidente, já terá ocorrido a prescrição da própria ação civil de improbidade administrativa.

Não há elementos para afirmar que há uma "trama" em curso para beneficiar corruptos, mas indubitavelmente o projeto acolhe a maioria das reclamações de agentes públicos, que consideram a Lei 8.429/1992 é "draconiana". Segundo esse entendimento, os atos administrativos regidos pela discricionariedade administrativa, nos quais deve prevalecer a liberdade do administrador, estariam sendo considerados ilegais de forma indevida. Referidas reclamações, contudo, não são verdadeiras. As ações civis de improbidade administrativa são submetidas ao crivo do Poder Judiciário Federal ou dos Estados. As decisões judiciais são baseadas nas provas produzidas, e não na simples interpretação do texto da Lei. Quando o agente público se sente prejudicado, pode utilizar os diversos recursos previstos no Código de processo civil. Os tribunais locais têm reformado algumas sentenças e decisões de juízes de primeiro grau. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, por sua vez, têm modificado algumas decisões dos tribunais dos Estados. Mas certamente a maioria dos acórdãos condenatórios dos tribunais federais e dos Estados tem sido mantida, o que mostra a possibilidade da correção de exageros e a inocorrência de aplicação indevida da Lei.

O substitutivo parece atribuir ao Ministério Público legitimidade ativa exclusiva para propor a ação civil de improbidade administrativa. Isso já foi rejeitado recentemente no âmbito do Pacote anticrime, em relação ao acordo de não persecução cível. A Advocacia Pública e as Procuradorias devem ter legitimidade ativa concorrente, ao lado do Ministério Público, como prevê o texto atualmente em vigor. Não é razoável excluir a legitimidade para investigar e propor ações daqueles que têm obrigação legal primária de defender o erário e a moralidade administrativa.

Ademais, o projeto estabelece que a ação para a aplicação das sanções por improbidade administrativa prescreve em 5 anos, contados a partir da ocorrência do fato (art. 23). E mais: o inquérito civil deve ser encerrado em 180 dias. Atualmente, o prazo da prescrição da ação civil é contado a partir do término do mandato ou função pública, para cargos políticos, ou conforme a prescrição do crime equivalente ao ato de improbidade administrativa, para os funcionários efetivos. É evidente que tais regras poderão beneficiar corruptos e causar prejuízos enormes aos cofres públicos.

Teme que o substitutivo ao projeto seja votado e aprovado? Quem ganha com isso?

Os Promotores e Procuradores estão atentos às modificações que podem advir desse projeto e de outros que procuram mutilar a Lei de improbidade administrativa. Caso seja aprovado o substitutivo, obviamente quem ganha são aqueles agentes públicos que se enriquecem ilicitamente no exercício de uma função pública e terceiros, especialmente empresas corruptoras. A aplicação da Lei de improbidade administrativa, que é muito difícil por conta da necessidade de se provar atos cometidos de forma obducta ou escondida, vai se tornar inócua em muitos casos.

Entre outros pontos discutíveis, o projeto estabelece que "não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência ou em doutrina, ainda que não pacificadas, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões de controle ou dos Tribunais" (art. 1º, § 6º). O problema é que muitas "teses" doutrinárias são contrárias à jurisprudência. Portanto, se vingar o substitutivo, o agente público não será obrigado a respeitar as decisões reiteradas dos tribunais em casos semelhantes e poderão seguir entendimentos doutrinários "divergentes", muitas vezes conflitantes com a Lei.

Gestores públicos que praticam malfeitos com recursos do Tesouro terão caminho livre?

O texto do substitutivo não deixa o caminho totalmente livre para os malfeitores, mas certamente pode facilitar interpretações dúbias e beneficiar agentes públicos desonestos. Valendo-se de uma analogia, o texto do projeto preserva o "coração" da Lei 8.429/1992, mas traz certos "ateromas" ou obstáculos que podem levar à deficiência do sistema de combate à corrupção no país.

Qual é a intenção do legislador? Por que mudar a Lei de Improbidade?

É muito difícil saber qual é a verdadeira intenção dos autores do substitutivo. Talvez eles tenham alguma explicação para tudo isso. Mas é possível afirmar que, caso aprovado, o texto provocará um efeito desastroso no combate aos atos ímprobos no Brasil. O projeto praticamente acaba com a possibilidade punição daqueles que violam os princípios constitucionais, inclusive o da moralidade administrativa, que é um grande pilar da boa administração pública.

O Sr. acha necessário alguma alteração no texto após quase 30 anos de vigência da lei?

A Lei 8.429/1992 já foi modificada algumas vezes, de forma pontual. O texto original, por exemplo, deixava entrever que as penas de perda da função pública, multa, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público deveriam ser aplicadas em conjunto. Entretanto, diversas decisões dos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça estipularam que os juízes poderiam aplicar as sanções de forma isolada ou cumulativa, segundo a gravidade do ato ímprobo. Em 2009, houve alteração pontual do artigo 12, acolhendo a tese adotada pelos tribunais. Com o Pacote anticrime, que entrou em vigor em 23/1/2020, foi introduzida a modificação do art. 17 da Lei, permitindo-se a assinatura de "acordo de não persecução cível". Da mesma forma, foram incluídas diversas condutas como figuras ímprobas nos arts. 10 e 11.

De qualquer forma, a Lei 8.429/1992 ainda merece atualizações, para que, por exemplo, seja extinto o procedimento de defesa preliminar, que é iniciado antes de o juiz receber a petição inicial da ação civil de improbidade administrativa. Tal procedimento atrasa o resultado do processo por anos. O agente público demandado fica sob suspeita por longo período e é obrigado a pagar advogados para se defender. Por sua vez, nos casos graves, o erário não é ressarcido rapidamente e muitos agentes públicos desonestos continuam exercendo funções em razão do atraso na prolação da sentença. O sistema de prescrição da ação também deve ser modificado para evitar discussões estéreis. É importante asseverar, contudo, que as alterações devem ser estudadas e preparadas por especialistas que possam verificar os pontos de tensão específicos e que tenham condições de sopesar os avanços da jurisprudência. O Ministério Público de São Paulo, inclusive, já elaborou uma proposta, que foi encaminhada ao Poder Legislativo Federal.

A Lei de improbidade administrativa não deu certo?

A Lei de improbidade administrativa deu certo e é exatamente por isso que alguns parlamentares tentam modificá-la. Vários expoentes da política nacional tiveram seus direitos políticos suspensos e perderam bens surrupiados após condenação pela prática de atos ímprobos. É possível dizer que a Lei em vigor está sendo vítima do seu próprio sucesso. A alteração proposta não visa a fortalecer o combate à corrupção. Como afirmara o político prussiano Otto vön Bismarck no século XIX, "se as pessoas soubessem como são feitas as leis e as linguiças, não as engoliriam". Certamente o povo brasileiro não merece engolir esse projeto.

COM A PALAVRA, O DEPUTADO CARLOS ZARATTINI

A reportagem entrou em contato com o deputado e aguarda resposta.

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